【案例基本信息】

二审上诉人（一审原告）：广州市8字连锁店有限公司（下称“8字公司”）

二审被上诉人（一审被告）：国家知识产权局

第三人（一审、二审）：四川己庄酒店管理有限公司（下称“第三人”）

一审：北京知识产权法院，（2021）京73行初8186号

二审：北京市高级人民法院，（2023）京行终8318号

委托诉讼代理人：欧平凤、朱虹，广东华进律师事务所，在二审程序中代理8字公司

一、案例背景

“8-MART及图”商标（下称“诉争商标”）注册于2016年，核定使用于第35类“广告、替他人推销”等服务上。第三人向国家知识产权局（下称“国知局”）申请撤销诉争商标，国知局决定维持。第三人提起复审，国知局认为，8字公司提交的证据不足以证明诉争商标在指定期间内于“替他人推销”等服务上的使用，故作出复审决定，诉争商标予以撤销。

8字公司不服复审决定，向北京知识产权法院（下称“一审法院”）提起行政诉讼，并提交《促销协议》及发票等证据。一审法院审理认为，诉争商标的权利人8字公司提交的证据均不足以证明诉争商标在指定期间于核定使用的全部服务上进行了真实合法有效的使用，故判决驳回诉请。

8字公司不服一审判决，委托华进知识产权的商标代理律师（下称“华进律师”）向北京市高级人民法院（下称“二审法院”）提起上诉，并提交《供货合同》《促销协议》等证据佐证。二审法院认为，《供货合同》落入指定期间，《促销协议》体现诉争商标，促销服务费发票、记账凭证等可与供货合同、促销协议对应，形成完整证据链，上诉人于指定期间内将诉争商标使用在“促销”服务上。“促销”服务与“替他人推销”具有一致性，故可认定诉争商标在“替他人推销”服务上进行了商标性使用。[ 参见（2023）京行终8318号行政判决书。]

二、案例看点

（一）争议焦点

诉争商标于指定期间内在全部核定使用服务上是否进行了真实、合法、有效的商标性使用。

（二）该案难点

由于现有《类似商品和服务区分表》并未将“商品的零售与批发”纳入规范服务范畴，导致商场、超市多寻求第35类“替他人推销”服务作为核心标识的注册商标类别进行排他性保护。但在实际撤三案件中，囿于现有规定的限制，导致部分实际使用的商标因不符合“替他人推销”服务规定而被撤销，其中不乏“东祥”[ “东祥”商标于2012年被认定为驰名商标，后被他人申请撤三，历经一、二审及再审程序，均因在案证据不属于“推销（替他人）”服务上的使用，终被撤销，参见（2018）京行申206号行政裁定书。] 等驰名商标。

三、办案策略

华进律师在现有法律框架下，通过使用证据分析，灵活阐释了“替他人推销”服务的精神内核，从而促使二审法院认定“促销”服务与“替他人推销”具有一致性。

（一）理清相关法规的适用沿革

商场、超市的商标35类保护纷争，源于2004年的《国家工商管理总局商标局关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》，该批复基于彼时的《商标注册用商品和服务国际分类》（下称《区分表》）[ 《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，且“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。]，确认商场、超市提供的服务不属于第35类的服务项目。

然而在2007年，《区分表》第35类注册已删除了“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的表述，并在“尤其包括：为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买”后增加了“这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供”的说明。

在众人均认为第35类服务项目已向商场、超市抛出橄榄枝时，商标局又于2012年发出《关于超市服务与“推销（替他人）”服务是否属于类似服务的问题的批复》，明确：“商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。根据《类似商品和服务区分表》关于类似服务的判定原则，两者未构成类似服务。”该批复确认了商超批发零售的经营模式与“替他人推销”服务不构成相同或类似服务，并再一次将商场、超市拒于“替他人推销”服务的门外。

2013年，新版《区分表》增加“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”等服务项目，这也是商标局首次受理零售或批发服务商标注册申请。

2022年，国知局发布《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》（下称《指引》），就第35类服务项目的内涵及外延作了充分说明，并再次强调“单纯的商品销售行为不属于为他人推销服务范畴。”

（二）挖掘文义解释与类目索引的悖论

基于对“替他人推销”的文义解释，可以理解为代表某个公司、品牌或个人，向潜在客户或目标市场推销产品或服务。故该服务的特征需有“替他人向目标客户进行推销”的行为。而基于一般商场超市的商业模式，其确仅为商品的销售，而非推销。故基于文意理解，国知局将商场、超市的经营行为排除在“替他人推销”服务之外，本身并无问题。

然在《区分表》中，并未开放某一服务，可与商场、超市的经营模式相契合，而唯一可依仗保护的，也仅剩下“替他人推销”服务。这便造成商场、超市多于“替他人推销”服务上注册商标，但遇撤三时，又因提交的商品销售证据不符合“替他人推销”服务，而面临被撤销的窘境。

（三）梳理商场、超市商标的保护依据

首先，如上所述，《区分表》于2007年已删除“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的表述，为商场、超市的商标申请提供可能。

其次，2019年发布的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第19.14条规定：“诉争商标注册人为商场、超市等，其能够证明通过提供场地等形式与销售商等进行商业合作，足以认定其为推销商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务，可以认定诉争商标在“替他人推销”服务上进行了商标使用。”

最后，《指引》的除外规定，经营活动仅是销售他人品牌产品以赚取一定的差价时，其从事的经营活动实际上属于零售，不属于为他人推销服务。但若在经营活动中除销售商品外，还存在提供如广告宣传、商品展示、推销等服务时，相关主体可在对应具体服务上申请注册商标。

如上可见，虽国知局已多次明确商场、超市的商品销售行为不属于“替他人推销”，但若在商品销售过程中，存在商品推销行为，则仍可被认定为“替他人推销”的服务。

四、法院观点及判决结果

二审法院认为：本案的争议焦点为诉争商标于指定期间内在全部核定使用服务上是否进行了真实、有效、合法的商业使用。

《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。商标使用应在该商标核定商品或服务上使用在其他商品或服务上的使用不能维持诉争商标的注册。

本案中，8字公司在二审诉讼中提交的其与广州市某贸易有限公司的供货合同落于指定期间，促销协议中体现了诉争商标，促销服务费发票、记账凭证与供货合同、促销协议相对应，以及付款的业务回单能够形成完整的证据链，8字公司于指定期间将诉争商标使用在“促销”服务上。“促销”服务并非《类似商品和服务区分表》中的规范商品/服务名称，其与“替他人推销”服务在服务的目的、内容、方式、提供对象等方面具有一致性。8字公司于指定期间将诉争商标使用在“促销”服务上，应认定为将诉争商标使用在“替他人推销”服务上。“进出口代理”“市场营销”与“替他人推销”服务在《类似商品和服务区分表》中属于类似群组，“进出口代理”“市场营销”与“替他人推销”构成类似服务。根据上述查证的事实，应当认定诉争商标于指定期间内在“进出口代理”“市场营销”“替他人推销”服务上进行了商标法意义上的使用。

二审法院作出判决：

（1）撤销北京知识产权法院（2021）京73行初8186号行政判决；

（2）撤销国家知识产权局商评字[2021]第62199号《关于第14968284号“8-MART及图（指定颜色）”商标撤销复审决定书》；

（3）国家知识产权局就第14968284号“8-MART及图（指定颜色）”商标的撤销复审申请重新作出决定。

五、案例意义

（一）商场、超市的保护最优解

以该案为例，在一审过程中，商标权利人8字公司已提交《促销协议》及对应发票等证据，以证明诉争商标在“替他人推销”服务上的商标使用。但一审法院认为《促销协议》虽约定了促销服务内容，但对应发票的应税名称仍为商品而非服务，无法证明促销协议的履行，即无法证明诉争商标在“替他人推销”服务上的使用。

在二审中，商标权利人8字公司提交的《供货合同》中有关于促销计划的具体约定，并专门签订了《促销协议》，约定产品陈列及详细要求。开具的对应发票应税劳务名称为“促销服务费”，并有转账凭证、收据等共同佐证。二审法院基于该证据，认可诉争商标在“替他人推销”服务上的使用，并改判了一审判决。

笔者另查询了其他类似案例，败诉案例均因商标权利人仅提供了商品销售证据或为己方销售商品的推销证据[参见（2020）京行终7456号、（2018）京行终5450号、（2018）京行终4401号、（2020）京行终4582号行政判决书。]，且无对应服务发票而未获法院支持。胜诉案例，则一般有《促销合同》及对应服务发票[ 参见（2022）京行终2951号、（2021）京行终1106号、（2020）京行终1084号、（2019）京73行初14687号行政判决书。] 等证据，证明商标权利人除从事商品进销的零售行为外，还从事了“替他人推销”行为，方能维持商标在“替他人推销”服务上的注册。

由此可见，在现有框架下，若商场、超市欲维持核心商标于“替他人推销”服务上的注册，提供商品进货合同、发票甚或宣传报道等证据，一般会被认为系己方商品销售范畴而被撤销注册。在除进货证据外，另提供诸如促销、宣传协议，并辅之以服务发票，方有可能证明商场、超市除批发零售之外，仍为销售商提供宣传、促销等服务，从而可能维持商标于“替他人推销”服务上的注册。

因此，就现有保护框架下，商场、超市于第35类“替他人推销”服务上申请商标注册仍具有必要性。此外，在商标使用的过程中，注意商标的规范使用，并在为供应商提供场地宣传等服务过程中，留意协议的约定以及对应服务发票的开具，做到合同、发票、陈列成果的同步与统一，以防商标被撤销。

（二）商场、超市的商标保护愿景

商场、超市主要提供的商品批发与零售服务，该经营模式本身并非“替他人服务”范畴，只是现有《区分表》并无“商品批发与零售”服务，故商场、超市仅能将其核心标识注册于“替他人推销”服务上，以寻求排他性专用权保护。司法机关在商标撤销案件中，亦充分考虑到该点，在证据符合“替他人推销”服务的前提下，给予商场、超市第35类的商标权保护，亦是司法机关追求实质公平的结果。

诚然，商场、超市的主营范围并非“替他人推销”，给予“商品的零售或批发”以规范服务的正统地位，方是解决矛盾的关键所在。正所谓“法律决非一成不变的，相反地，正如天空和海面因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。”