【案例基本信息】

一审原告、二审被上诉人：潘泰诺华星制造有限公司

一审被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会

一审第三人、二审上诉人：台山市某食品公司

一审：北京知识产权法院，（2017）京73行初5763号

二审：北京市高级人民法院，（2018）京行终2626号

代理人：郑露、毛宏湖，广东华进律师事务所，在一审和二审程序中均代理潘泰诺华星制造有限公司

一、案例背景

泰国潘泰诺华星制造有限公司（Pantainorasingh Manufacturer Co.,Ltd.）（下称“泰国潘泰公司”）成立于1962年，专事经营正宗泰式酱汁，调味品及辣椒酱，为业界领先的调味品厂商，其主打品牌Pantai（对应中文品牌“潘泰”）产品广受泰国本土及国际市场的欢迎和消费者的青睐，产品出口至40多个国家和地区，覆盖国家和区域包括了美国、加拿大、欧洲、中东、澳大利亚以及亚洲区域，中国为其亚洲最为重要的市场之一。泰国潘泰公司的调味品产品进入中国市场多年，广受中国消费者喜爱，在百度上键入关键词“泰国 潘泰”，会出现大量的潘泰公司名下的相关调味品产品网络条目，条目结果数多达3800多条。

因泰国潘泰公司在业界的知名度及在中国市场上的影响力，在中国出现了大量模仿和抄袭潘泰品牌、抢注与“潘泰”商标近似的商标的现象，台山市某食品公司（下称“第三人”）注册的第4402657号商标“潘秦及图”（下称“诉争商标”）即为众多的商标模仿者/抢注者之一。诉争商标的商标图案如图3-1所示。

图3-1 诉争商标的商标图案

泰国潘泰公司在2015年发现诉争商标，而那时诉争商标已注册多年。经过多番衡量与考虑，泰国潘泰公司依据《中华人民共和国商标法》第49条的规定，以无正当理由连续三年不使用为由，委托华进知识产权的商标代理律师（下称“华进律师”）于2015年8月24日向商标评审委员会（下称“商评委”）申请撤销诉争商标在第30类“醋”等全部核定使用商品上的注册。第三人在指定期限内向商评委提交了相关证据材料，商评委经审查后于2016年5月25日作出决定，认为第三人提供的商标使用证据有效，泰国潘泰公司申请撤销理由不能成立，驳回了泰国潘泰公司的撤销申请，对诉争商标不予撤销。泰国潘泰公司于2016年6月24日就该决定向商评委提起撤销复审申请，商评委于2017年2月13日作出复审决定，认为第三人提交的证据可以证明其对诉争商标在核定使用商品上进行了有效的商业性使用，诉争商标予以维持注册。

泰国潘泰公司不服商评委作出的复审决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。

二、争议焦点

因诉争商标在商标局、商评委阶段均被维持注册，诉争商标的注册人即第三人提供的使用证据在两级行政程序中皆被认可为有效，在诉讼中案件的争议焦点为：在案证据能否证明诉争商标在指定期间在核定使用商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。

三、律师分析

该案中，第三人在行政程序中分两次提供了不同类型的证据材料合计80多份，具体情况如下：

（1）第三人销售其名下诉争商标的各种调味品、各种调味肉汁产品至全国各地用户的送货单存根共24份；

（2）第三人销售其名下诉争商标的各种调味品、各种调味肉汁产品的罐装实物照片共7份；

（3）第三人委托质量计量监督检测所就其生产并销售的诉争商标的各种调味品检验合格的《检验报告》共40份；

（4）第三人对外宣传推介诉争商标的各种调味品、各种调味肉汁产品的商业宣传手册11份。

对于第一组送货单存根证据，华进律师进行了细致深入的分析，发现其中仅有4份送货区域在广东，其余均在广东省以外，送货单上显示的金额从几千到几万不等。有送货单存在，也必然应有对应的收付款、发票等交易凭证作为配套证据，按照正常的交易流程也应有银行转账等流水明细提供，因大部分的送货区域在广东省外，距离遥远也不可能都进行一手交钱一手交货的现金交易。因而泰国潘泰公司有理由怀疑这些送货单的真实性。

对于第二组产品实物照片及第四组商业宣传手册证据，为第三人自制证据，且证据中未体现时间方面的信息，因此华进律师也认同商评委作出的决定书中的内容“我委认为，被申请人提交的证据中申请人的实物照片及宣传册为自制证据，且未显示时间”。

对于第三组检验报告证据，华进律师从多个维度对该组证据进行解剖与分析。

（1）首先，从检验报告作为商标使用的效力问题入手，第三人提供的检验报告，检验类别均为委托送检，即企业自行将产品送到检验机构进行检验，其特点是送检样品，检验项目均由送检方（委托方）指定，并非是质量监督部门、工商部门或食药监部门针对市场中流通的产品进行抽查检验，因此不能排除企业将研发阶段或试生产未实际投入市场的产品进行委托送检的可能性。

（2）其次，华进律师也检索到北京知识产权法院此前作出的司法判例中对于检验报告的定性，其中有明确写到检测报告仅是对产品质量的检测，不能作为产品进入流通领域进行销售的证据，甚至华进律师也检索到商评委曾做出过的【2015】第69636号《关于第933374号“Huntsman”商标撤销复审决定书》中认为“……证据4产品检测报告时间晚于指定期间，且该证据不能直接证明复审商标在指定期间内，在指定使用商品上已投入市场进行实际的商业使用”。

（3）再次，针对第三人的陈述意见，华进律师提出质疑：“第三人为了在市场上对标有复审商标的产品进行销售，而对产品进行检测，检测是需要支付高昂的费用的，如第三人不对标有复审商标的产品进行使用，又为何要花费高昂的检测费用对复审商标产品进行检测呢”？华进律师对第三人分两次提交的份检验报告进行逐一比对，发现两次提交的证据有4份重复，故合计为36份检验报告，其中部分涉及标签，部分涉及产品；在产品检验报告中，部分报告检测项目为3项即感官、菌落总数、大肠菌群，另有部分检测项目为6项的即除了前面3项外再增加沙门氏菌、志贺氏菌和金黄色葡萄球菌。华进律师就报告中所涉检测项目向广州市质量监督检测研究院进行咨询后获知，广州质检院作为经国家质检总局认定的国家级食品监督检测中心，对于标签的检测费为40元，对于感官项目的检测费为30元，菌落总数检测费80元，大肠菌群检测费80元，沙门氏菌、志贺氏菌和金黄色葡萄球菌分别为120元，而第三人提供检验报告中的检测机构广东省江门市质量计量监督检测所，同为广东省质监系统的检测机构，同类产品同类项目的检测收费应受同一标准规范，故可推断证据中的检验报告收费也应在同一水平。按照一般人通常的理解，这明显与第三人所强调的高昂费用不相符。另外，如第三人所述，付出了高昂的费用，但却没有检验机构的收费发票证据，而正规的检验机构在收到检验费用后必须开具发票。

（4）最后，在第三人提供的第三组证据中，明确写道“……检验合格的《检验报告》， 而代理律师发现其中有三份报告有明显的不合格项，即产品标准号一项中均备注标示未经省卫生厅备案有效的企业标准。”而根据2009年中华人民共和国食品安全法（最新的食品安全法为2015年10月1日生效，法不溯及既往）第25条的规定，“……企业标准应当报省级卫生行政部门备案，在本企业内部适用；”第35条，“国家对食品生产经营实行许可制度，从事食品生产、销售，餐饮服务，应当依法取得许可。”国家质检总局2010年版食品生产许可管理办法，企业未取得食品生产许可，不得从事食品生产活动，其中第9条规定，“拟设立食品生产企业申请食品生产许可的，应当向生产所在地质量技术监督部门提出，并提交以下材料：（九）产品执行的食品安全标准；执行企业标准的，须提供经卫生行政部门备案的企业标准。也就是说，生产食品要取得食品生产许可证，按照食品安全法和食品生产许可审查办法，申请食品生产许可证的前提条件之一，为使用企业标准的，必须经过省级卫生行政部门备案。食品安全法对预包装食品的标签有规定，其中之一是：要标注产品所使用的生产标准。” 而这三份检验报告的结论中显示：标示的产品标准未在卫生厅备案，故可理解为该产品的生产标准未备案，进而推断其未取得生产许可证。作为一家长期从事食品生产的企业，不可能在市场投放无证食品，因此可以推断该产品未在市场上流通，不能证明诉争商标进行了商业使用。据此，可合理怀疑其他检验报告所检验的产品皆为未取得生产许可证的产品，不能够投入到市场上去流通。

四、法院观点及判决结果

该案一、二审法院均认可了华进律师的主张。法院认为：本案中，第三人提交的送货单、实物照片及宣传材料均为其单方自制证据，在无相关证据佐证的情况下，本院对其真实性不予采信。相关质量计量监督检测部门出具的《检验报告》系相应部分对第三人产品的质量等问题进行检测，并非对诉争商标面向市场的销售或宣传行为，不足以证明使用诉争商标的商品在市场上进行了流通。而且，第三人的其他证据亦无法证明诉争商标在诉争期间的使用情况。因此，第三人提交的证据不足以证明诉争商标在诉争期间进行了合法、有效的商业性使用，被告决定维持诉争商标的注册缺乏事实依据，本院不予支持。综上，被诉决定证据不足，本院应予撤销。

五、案例意义

在对他方提起商标撤销时，对对方提供的证据材料的完整性、严谨性应做充分的考察与审核，华进律师通过该案提出如下建议：

（1）在商标不使用撤销案件中，针对被撤销人提供的使用证据，即便是在行政程序中已被商标局、商评委认可了的证据，也仍然可以从证据本身的真实性、合法性、关联性出发进行深入的剖析、研究，充分运用商标法、商标法实施条例及相关司法解释关于商标使用的规定，找出证据材料中的瑕疵点。

（2）从证据链完整性的角度，基于对交易各个环节的论述与呈现，不应仅凭某一份或某一类证据来证明商标的使用。

（3）充分运用在先司法判例及行政决定中关于同类证据的认定观点与论述，用以支撑该案中同类证据的认定，从而推翻行政程序中商标局及商评委的认定结论，为赢得诉讼找到突破口。

（4）结合企业经营所涉及的其他强制性法律法规，运用除商标法以外的其他行业相关法律，如该案中从检验报告中的具体项目和标准出发，结合食品行业的相关法律规定，即食品安全法、食品生产许可管理办法，论证检验报告中的不合格项目会影响到产品投放市场，从而从另一个角度论证的商标使用证据存在的瑕疵点。

该案获评2018年度广东省律师协会涉外法律服务典型案例二等奖，及广州市律师协会“业务成果奖”。