本文针对当前市场中以“文字游戏”为特征的商标现象，探讨商标“欺骗性”认定的法律规则与商业规避路径。文章基于《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（七）项，阐释“欺骗性”条款的立法目的与司法适用，指出其旨在防止公众对商品质量、产地等特点产生误认。研究揭示，部分经营者将商品具体卖点植入商标，虽可短期吸引消费者，实则违背诚实信用原则，混淆商标的识别功能与宣传功能。本文通过典型案例分析，明确“欺骗性”认定的双重要件——标志本身具有虚假或夸大描述，且足以导致相关公众误认，并强调应结合日常生活经验进行判断。建议经营者在商标设计阶段避免直接描述商品关键特点，区分商标与广告宣传功能，从而在合规前提下塑造品牌形象，维护市场秩序。

关键词：欺骗性商标 诚实信用原则 商标功能误读

一、引言

近年来，以“文字游戏”为特征的商标现象引发社会广泛关注。笔者认为，这一现象源于部分经营者对商标使用中的诚信义务认识不足，以及对商标功能定位的理解存在偏差。笔者试图就这一问题进行讨论以明晰：经营者应当如何在商标设计和使用中主动避免“带有欺骗性”的问题，共同维护健康有序的市场环境和商标使用秩序。

二、关于“欺骗性”商标的法律规定

（一）什么是“欺骗性”商标

“欺骗性”条款是诚实信用原则在《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）中最直接的体现之一。禁止“欺骗性”标识的注册和使用，是为了保护公众即消费者利益。[1]针对欺骗性标识与商品 / 服务的“名不副实”问题，《商标法》第十条第一款规定，“下列标志不得作为商标使用：……（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”。

世界各国/地区的商标立法中均普遍规定，“包含虚假、欺骗性描述或暗示”[2]“误导或欺骗性”[3]“具有欺骗公众性质的”[4]商标不得注册。我国商标法中对于“欺骗性”条款的制定源自《保护工业产权巴黎公约》（下称《巴黎公约》）。《巴黎公约》第6条第5款规定：“除下列情况外，对本条所适用的商标既不得拒绝注册也不得使注册无效……商标违反道德或公共秩序，尤其是具有欺骗公众的性质。”《巴黎公约》的这一规定后续在国内立法中转化为我国1982年《商标法》第八条“商标不得使用下列文字、图形：……（8）夸大宣传并带有欺骗性的”规定。2013年《商标法》删除了“夸大宣传”的表述，并将这一条款修改为，“下列标志不得作为商标使用：……（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”，并沿用至今。

根据《商标审查审理指南》，《商标法》第十条第一款第（七）项所指的“带有欺骗性”，是指商标对其指定使用的商品或者服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。

（二）使用“欺骗性”商标的法律后果

根据《商标法》第五十二条的规定[5]，使用“欺骗性”商标将面临商标使用被制止、限期改正、通报、处以罚款的一系列行政处罚。特别是在国家知识产权局或人民法院已就该商标作出生效决定、裁定或裁判后，商标行政执法机关可直接依据生效决定、裁定或裁判，认定商标违反《商标法》第十条的规定，对使用“欺骗性”商标的行为给予行政处罚。[6]

若是在广告宣传中使用“欺骗性”商标，使消费者合法权益受损的，还可能构成“虚假广告”“虚假宣传”，受到《中华人民共和国广告法》[7]和《中华人民共和国反不正当竞争法》[8]的规制，承担相应的法律责任。

三、商标“文字游戏”的本质

在当前的商标审查机制中，直接描述商品/服务特点，容易使相关公众产生误认的商标，不难识别，通常会被商标审查机关直接驳回。但部分玩“文字游戏”的商标则通过将商品特点植入商标，或通过去掉部分构成要素，减弱与商品的关联，拆分注册，利用钻空子、玩“文字游戏”的方式来规避审查。对于这类仅从标志本身不易判断其含义的商标，其是否“带有欺骗性”，往往需要在实际使用场景中予以分析判断。而商标审查机关通常难以在审查阶段预判这些商标的具体使用方式，只能事后依职权或依申请对这类商标予以无效宣告。

（一）经营者对诚实信用原则的违背

诚实信用原则是市场经济的基石，要求经营者不得对商品作虚假或者引人误解的商业宣传，也不得使用带有欺骗性、容易使消费者对商品特点产生误认的商标。

但部分经营者在商业宣传中以商标作为宣传工具，通过商标表达具体的商品“卖点”，吸引消费者购买。这些具体特点也是商品“卖点”所在。消费者看到这类商标往往产生“特殊期待”，并出于这种期待做出购买决定。基于诚实信用原则的要求，这种“期待利益”应当被保护。

但实际上，“文字游戏”背后有部分经营者忽视了诚信义务，并未保护消费者的“期待利益”。这些经营者追求商标的营销效果，却忽视生产端商品原料和质量的保障，使得商标和商品“名不副实”的情况屡屡出现。这类商标“文字游戏”乱象背后是部分经营者对诚实信用原则的违背。

（二）经营者对商标功能的误读

部分经营者将商标作为宣传工具使用，将商品“卖点”植入商标，希望商标成为广告宣传活动的“利器”。这种做法实质上是在利用消费者的认知惯性进行误导。

“由于考虑到注册商标既不应当也无法承担保证商品原料、成分等特点的功能，即便当事人彼时生产的产品确含有相关成分，亦不能预期其今后的生产行为是否能保持一致。”[9]因此，《商标法》第十条所禁止的并不仅是产生误认的实际后果，而是产生误认的可能性。

在商标授权确权程序中，商标申请人主张商标描述性内容与商品一致能否排除“欺骗性”的认定仍存在争议。商标驳回复审案件在行政阶段一般难以通过证明商标实际使用情况与商标描述性内容一致排除“欺骗性”认定[10]；而在司法阶段则存在与描述一致排除“欺骗性”认定的案例，如“肾源春冰糖蜜液”商标驳回复审行政纠纷案[11]、“肉联帮”商标驳回复审行政纠纷案[12]。对于这一问题，国家知识产权局商标局在《2020年商标评审案件行政诉讼情况汇总分析》一文中指出：“有些申请人在复审理由中会以表述真实为由进行抗辩，基于商标注册审查程序防患于未然的制度价值，10.1.7的适用并不以实际误认为要件。因此，在既无法确认描述真实性也无法进行事后监管的情境下，商标授权机关以存在误认的可能性为由驳回注册申请符合程序设计的本意。”[13]从《商标法》第十条第一款第（七）项的规定来看，其规制对象为“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”商标，而非“实际产生误认的”商标。当商标整体具有误认可能性时，即应当禁止使用。这也决定了商标使用人希望蕴藏在商标标志中的广告宣传或品质保障功能，应当受到《商标法》第十条的严格规制。

商标是区分商品或服务来源的标志，这决定了商标不同于广告语。广告可以对商品特点进行详尽的描述，但这类描述若使用在商标中则会面临“缺乏显著性”“带有欺骗性”的问题。这种认知偏差往往源于经营者在激烈的市场竞争中对商标功能的过度延伸――期望商标不仅承担识别商品来源的基本功能，还要肩负起广告宣传的营销重任。然而，这种将商标异化为营销工具的做法，实际上超出了商标的承载能力和商标制度的本意。

四、“欺骗性”商标的认定规则

“欺骗性”商标的认定并不考虑主观意图，而是根据商标标志与指定商品/服务的关系进行判断。因此，无论是刻意使用“文字游戏”的经营者，还是善意使用商标的经营者，均需要明晰“欺骗性”商标的认定规则，在设计和申请商标之前进行预判，以降低商标被认定违反《商标法》第十条的概率。

从文义解释的角度入手，《商标法》第十条第一款第（七）项中的“带有欺骗性”和“误认”的前后表述为递进关系而非并列关系。换言之，某一标志唯有在其“带有欺骗性”，且该欺骗性足以导致相关公众对商品的质量等特点或产地“产生误认”时，才应禁止其使用和注册。[14]因此，“欺骗性”商标的认定应遵循双重构成要件的认定逻辑。

（一）标志是否带有欺骗性

标志带有欺骗性，通常是指“商标对其指定使用的商品或者服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表示”。前者如指定使用在计算机软件 (已录制) 等商品上的“自动操作魔法师”商标。在第31008800号“自动操作魔法师”商标驳回复审行政纠纷案中，二审法院认为，“自动操作”易使公众对指定使用的“计算机软件 (已录制)”等商品的功能等特点产生错误认识，在案证据不能证明诉争商标指定使用的商品均具备“自动操作”功能，诉争商标的申请注册构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形。[15]后者如“鱼益多”商标使用在“饺子；馄饨”等商品上[16]、“肉联帮”商标使用在“腌制水果”等商品上[17]、“PIAdvancedMaterials” 商标（可翻译为聚酰亚胺，先进的材料）使用在“纤维塑料复合材料”等商品上[18]，均被认定构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形。

如前文所述，关于商标描述性内容与商品一致能否抗辩“与事实不符”的问题，目前并无定论。曾有法官根据裁判案例梳理判断规则如下：根据指定商品的成分、原料与商标描述性内容是必然包含、不必然包含，还是不可能包含三种情况进行分类讨论，仅（商品）必然包含（商标描述性内容）的情况可以因为描述一致排除“欺骗性”认定，后两种情况均会被认定构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形。[19]

值得注意的是，对于将不符合产品实际原料、产地等特点的词汇“植入”商标的情况，这类商标即使侥幸获得注册，从长远来看，依然可能被认定具有“欺骗性”，从而被宣告无效。

以“恒大丽晶山泉”商标无效宣告行政纠纷案为例，该商标被核准注册在“矿泉水；水（饮料）”等商品上。二审法院认为，根据在案证据以及恒大丽晶公司的自述，诉争商标实际使用的桶装水商品系过滤水而非天然泉水。因此，诉争商标的注册和使用易使公众对商品的原料成分等特点产生误认。[20]

从上述案例来看，“欺骗性”条款禁止商标标志对商品作出超过其固有程度或与事实不符的表示。若商标标志包含了超过固有程度或与事实不符的描述商品质量、原料、成分的要素，容易令公众误认，即使侥幸注册，依然会被宣告无效。

（二）标志是否足以令公众误认

相较于商标描述与事实不符而被认定具有“欺骗性”的“恒大丽晶山泉”商标，实践中有较多仅暗示商品功能、质量等特点，且并未作出与事实不符描述的商标。若这类商标整体未构成对指定使用商品的误导性描述，则不应当认定其构成《商标法》第十条第一款第( 七 )项规定之情形。

以第14546377号“美皮康”商标驳回复审行政纠纷案为例，“美皮康”商标指定使用在第5类“包扎绷带；伤口护理用棉；敷布”等商品上。二审法院认为，虽然诉争商标中的“美”字包含美丽或美化的含义，“皮”字有指向皮肤的含义，“康”包含健康、康复的含义，“美皮康”三个汉字结合在一起，使用在“包扎绷带”等商品上，有可能使相关公众将其理解为对商品的某些特点或效果的暗示性描述，但尚不足以使消费者因为相信该描述的真实性和准确性而做出错误的购买决定，从而产生误导公众的后果，故判决认定“美皮康”商标使用在指定商品上，未构成《商标法》第十条第一款第( 七 )项规定所指情形。[21]

对于是否带有“欺骗性”，除了判断商标标志的描述是否真实外，还需要判断标志整体是否足以令公众误认。当商标整体含义不致公众误认时，对商品的某些特点或效果具有暗示性描述的商标依然可以使用并获得注册。如在食品类商标中使用“鲜”、在医药类商标中使用“康”、在服饰类商标中使用“美”等，此种描述根据日常经验法则尚不至于使人误认。又如“ 立白 ”“ 舒肤佳”“健力宝”“飘柔”等耳熟能详的暗示性商标，这类在宣传和合规上取得良好平衡的商标也可以成为设计商标时参考借鉴的对象。

对于这类商标，国家知识产权局商标局曾在《2020年商标评审案件行政诉讼情况汇总分析》一文中指出，“实践中常见的对品质和特殊功效无影响的原料描述，或者对质量特点的非具体、笼统性的描述，由于描述的非关键性和模糊性，理性消费者通常不会因此对指定使用商品产生特殊期待，因而也就不易被误导，损害当然无从谈起”。

反之，当经营者将具体的商品原料、成分、数量、品质的描述性内容植入商标时，消费者在看到这些商标时会对商品的具体特点产生“特殊期待”，并可能因此做出购买决定，此时即存在误认可能性。例如，“8颗葡萄”使用在冰淇淋、食用冰等指定商品上，易使公众对商品的原料等特点产生误认。[22]虽然这些商标曾被核准注册，但由于在实际使用中引起了消费者误认，目前已被宣告无效。

对于是否足以令公众误认，最高人民法院印发的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》指出，日常生活经验和相关公众的通常认识为判断这一问题的重要考虑因素。[23]《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第8.4条沿袭了这一规定。[24]在第69364451号“极氪 X”商标驳回复审行政纠纷案中，二审法院认为，诉争商标中的“氪”虽系化学元素，但汉字“极氪”作为商标使用在“汽车”等复审商品上，公众基于日常生活经验及通常的认知水平和认知能力，不易将其与复审商品的主要原料、成分特点产生联想，进而造成误认。[25]可见，含原料描述类词汇的商标尽管在审查实践中常被认为可能违反《商标法》第十条第一款第（七）项规定，但结合日常生活经验及公众通常认识，当商标整体含义与指定商品相距甚远，不致公众误认时，依然可以作为商标使用。

综合上述案例裁判要旨和司法解释的规定，判断是否构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指的“欺骗性”商标，需要从两方面进行考虑：其一，标志整体或者构成要素是否带有欺骗性，即是否对商品作了超过其固有程度或与事实不符的表示；其二，该标志的欺骗性内容是否可能产生令公众误认的后果，使其基于错误认识做出购买决定。对于这两个问题，需要结合商标描述性内容与指定商品的关系，以及日常生活经验和相关公众的通常认识进行判断。

五、启示

通过梳理“欺骗性”商标认定的法律规则，笔者认为，在设计商标时，如确需选择带有描述性内容的商标，通过避免对商品特点的具体描述和虚假描述，并限定与商标描述性内容一致的商品范围，有助于减少商标被驳回的风险；在使用商标时，规范使用商标，与注册商标标志保持一致，避免额外添加商品“卖点”词汇，有助于减少因使用引起公众误认的风险。

经营者通过商标设计引导消费者联想商品或服务特性，这本身是正当的商业诉求。然而，这一诉求不能违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定，需要把握好分寸与尺度。部分经营者刻意利用商标“文字游戏”，挑战消费者认知边界，也使得不少诚信经营者对“欺骗性”认定标准产生了困惑。玩弄“文字游戏”虽可能获得短期营销效果，但可能误导消费者，甚至面临法律风险和市场反噬。因此，对于广大经营者而言，面对这一问题需要转变营销理念，强化合规意识，让商标回归本质功能。关于“欺骗性”标准的把握，建议经营者在商标设计阶段就深入研究《商标法》关于“欺骗性”商标的认定规则，通过合规审查避免潜在风险。具体而言，应当重点评估商标是否可能使消费者对商品质量、原料、功能等关键特点产生错误认识，并在设计时主动避免此类描述。

对于商品特点的宣传，经营者则完全可以在广告语中直接标注真实、具体的数据，无需借助商标的“背书”。将对于商品具体特点的描述与商标进行一定程度的隔离，一方面，有助于避免“欺骗性”问题；另一方面，也有助于企业重新思考商标需要向消费者传递何种意象，商标如何更好地表达企业内涵和品牌愿景。

“商标是语言中承载着商誉的特定符号，商标申请人构思商标标识的过程其实就是动用其对语言图形等文化能力来解释或描述该商品或服务的过程。”[26]这要求经营者在设计和使用商标时，需要思考选择运用何种逻辑、何种手法解释商品或服务，这种解释向消费者传递的意象如何、真实性如何、是否能够经得起时间的检验。在商标的设计和使用中，如何平衡广告宣传和表达企业内涵与品牌愿景是所有商业主体都需要思考的命题。

回顾这一系列因商标“文字游戏”引发的负面舆情，我们可以看到：消费者对商标的印象往往也是对企业的印象，这要求我们让商标回归其原本的定位，让商标真正能够承载企业商誉，能够向消费者传递良好的品牌形象，历久弥新。我们也应当看到：诚实不欺，合理宣传，才是企业经营能够行稳致远的良方，也才能够让一批又一批、一代又一代的消费者在大浪淘沙后真正感受到品牌的底蕴。